法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面，个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则，调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制订之前的法律地位，即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除，而后者又被撤消了。正如我们已经指出，后法并不是初始无效，而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法，这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。

　　撤消[判决]的效力可能变得极不可取，且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中，更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生，奥地利宪法包含了下列规定：

　　“如果通过宪政法院的决定，立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法废除的法律规则和宪政法院的决定同时生效，除非后者另行规定。”

　　因此，宪政法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。

　　就美国实践而言，我希望唤起法学家对下列困难的注意：如果“初试无效理论”不被接受-许多杰出的美国律师都不接受它，[例如休斯首席大法官（C.J. Hughes）在下列案例中的意见：Chicot County Drainage District v. Baxter State Bank， 308 U.S. 371 （1940）。对这一问题的最好表述可见：Wellington et al. Petitioners， 16 Pick. 87 （Mass.， 1834）， p. 96：“但立法的正式行为是否在严格的法律意义上可被适当地称为无效（void），很可能是有疑问的；把它处理为可以判决无效（voidable），似乎更符合主题的性质和适用于类似案件的原则。”] 那么就不可能坚持下列见解，即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力，那么这项立法就不可能废除先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出，初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。

　　另一条美国法学家可能感兴趣的奥地利宪法规定，授权宪政法院对联邦政府或各州政府所提出的申请提供咨询意见（advisory opinion）。然而，这一机制只是限于立法或行政的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。如果它是有关立法权能问题，向宪政法院提出的申请必须包含相应立法机关所考虑的法案草案。如果它是有关执法权能问题，那么向宪政法院提出的申请必须包含下列事项：

　　（a） 所提议法令的草案，以及发布法令的权力之标志；

　　（b） 对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。[奥地利宪法第138条第2段，1925年12月18日的法律第53-56段，BGBl.， No. 454.]

　　在美国，律师们总是反对授权法院作出咨询意见。[比较Felix Frankfurter，“咨询意见”，载《社会科学百科全书》第1卷，第475-478页（纽约，1927年版）。] 法院的这种权力被认为不符合分权原则。但这一论点所反对的将是整个立法的司法审查体制，后者是一项立法而非纯粹的司法职能。

　　参考文献：

　　1 比较J.A.C. Grant，“1920年奥地利宪法下立法的司法审查”，载《美国政治学评论》，第28卷（1934年），第670-676；以及汉斯。凯尔森，“宪法（宪政正义）的司法保障”，载《法国与外国政治学及公法评论》，第35卷（1928年），第197-259页。

　　2 立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

　　3 魏玛宪法第48条授权内阁制订法令的误用，正是共和国的民主特征在德国受到摧毁且国家社会主义政权准备登场的方式。值得注意的是，1934年的奥地利准法西斯宪法是通过政府法令制定的。

　　4 O.V. and S.K.R.R. v. Morgan County， 53 Mo. 156 （1873）。

　　5 例如Denney v. State， 144 Ind. 503， 42 N.E. 929 （1896）； McCollum v. McConnoughy， 141 Iowa 172， 119 N.W. 539 （1909）。

　　6 Chester T. Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。

　　7 参见Oliver P. Field，《违宪立法的效力》（Minneapolis，1935年）。

　　8 Alexander Holzoff，“1937年的司法法案”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。

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