人大教科文委员会起草的《民办教育促进法》和由教育部起草的《民办教育促进法实施条例》之间，从条文内容、公共政策倾向和宪法依据上，都存在着严重的立法冲突。从立法模式上看，反映出由全国人大主导的议会立法模式，开始取代以前由行政主管部门主导的政府立法模式。90年代中期以前的立法，往往是由国务院相关部委主持起草。但90年代后期以来，由全国人大的专门委员会负责起草的开始多起来。人大及其专门委员会通常缺乏行政部门的直接利益驱动，因此其公共政策倾向逐渐的具有某种宪政化、民主化的走势。譬如人大有可能自发的考虑社会舆论而非政府部门的难处。但由于缺乏一个公开和竞争性的议会立法平台，以及人大与政府之间的宪政关系也尚未到位。于是政府部门就通过滥用自己的行政立法权和大量的授权立法，去和人大进行立法的博弈和制度的角斗。

　　这种立法冲突在90年代末期以来，已多次发生。如《公路法》引发的养路费还是燃油附加税的争论。《通路交通安全法》关于机动车严格责任的争论等。由于违宪审查这一重要的宪政技术的缺失，政府的立法权几乎不受制约。加上它借助中共的势力，在人大立法和制度决策上拥有各种明显或隐性的宰制力。政府的部门利益立场和全国人大正在逐渐形成的中庸立场之间，就形成了一个频繁和反复拉锯的立法冲突局面。有时甚至连最高法院也会参与到这种制度博弈中来。如《破产法》在全国人大历经十年争议无法出台，最高法院干脆就在2002年自行颁布了一个详细的司法解释，其中主要条文就来自当时的破产法草案。

　　今年2月国务院颁布《民办教育促进法实施条例》，正是这种立法冲突的一个范例。该细则将长期享受垄断利益的公办教育力量引入民办教育，对真正的民办教育无异于釜底抽薪。教育权力不受限制的膨胀可见一斑。但这个细则从程序上看却是明显非法的。

　　第一，以往的行政法律因为粗放型的立法特征，一般都会授权国务院制定实施细则，如《税收征收管理法》、《外资企业法》等等。但近年来许多人大立法不再授权国务院制定细则。《民办教育促进法》就是没有授权国务院制定实施细则的法律。当初这个法律的出台过程也阻力重重，许多细节都与教育行政部门的意见相左。人大因此也不可能将一种全面的法律解释权授予给行政部门。于是《促进法》仅仅对“投资人取得合理回报的办法”、在工商登记的“民办培训机构的管理办法”以及“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法”这三个问题，授权国务院另行规定。此外还明确废止了国务院1997年旨在限制民办教育的的《社会力量办学条例》。

　　但值得玩味的是，近年来国务院在缺乏上位法授权制定《实施细则》的情形下，改而用制定《实施条例》的办法对人大法律进行各种裁剪式的解释。所谓条例，显示自己行使的不是人大的委托立法权，而是独立的行政立法权。但根据宪法和立法法，只有全国人大常委会才有立法解释的权力。国务院认为有解释必要的，“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”（立法法第43条），而不能自行解释。

　　而《民办教育促进法实施条例》就是行政部门在无授权的情况下，对人大立法的一项全面的自行解释。教育行政部门出于对人大立法的不满，通过颁布实施条例对《民办教育促进法》进行强行修正和限制，限制民办教育尤其是限制民办高等教育，使法律向着维护公办教育的垄断局面和巨额的商业利益倾斜。这个立法违背了基本的行政法原理和宪政常识，是典型的非法之法。

　　第二，尽管《民办教育促进法》为民办教育开了获取回报的口子。但根据《教育法》，公立学校的运作仍然不得以营利为目的。但《实施条例》规定公立学校和其他国家机构可以用“国家财政性经费”以外的资产合作兴办营利的独立法人的民办学校。事实上等于允许公办学校营利。既然独立学院是独立法人，就和公办学校本身的教育事业无关。那么公办学校无论以品牌还是其他资产合作办学，都是利用公益事业的资产从事营利性活动。国家之所以将纳税人的钱用于投资教育，正因为教育是公益事业。公立学校的资产来自国家的投入及其孽息，使用这些资产进行营利活动，并与私立学校争利，违背了用纳税人的钱兴办教育的目的。因为国家显然不能为了一种营利目的，而诉诸强制性的税收向人民融资。这个基本常识可以借用日本宪法的第89条来解释，“公款以及其他国家财产，不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用”。尽管我们的宪法没有类似的明确表达。但实施条例仍然直接违反了《教育法》关于公立学校不得营利的规定。

　　如果民办教育是重要的，并具有促成教育与思想多元化的价值。那么让公办学校去参与民办，显然不如直接拿一些钱去扶持民办教育。如西方国家的政府教育经费，有相当部分就是直接投给私立学校的。如哈佛每年有数亿经费来自联邦政府。在澳大利亚，国家财政投入甚至占到私立学校经费的70%以上。这就是因为政府没有干预教育事务的权力，所以它把钱投给公立学校还是私立学校，并没有差别，没有巨大的寻租空间。它只需要考虑教育经费的投入对于公益的影响。

　　经济学家弗里德曼等人甚至主张实行“教育券”制度，通过向受教育者发放一种凭证，进一步将政府资助教育和直接兴办学校这两种职能分开。但在我们这里，因为教育首先是一种国家权力，教育行政部门可以借此渗透进教育的每一个有租可寻的角落。这在根本上造成教育行政部门对民办教育千方百计的挤压，对权力渗入教育的百般怂恿，和对垄断利益的分享。所以连民办学校可以获取回报这样的鼓励立法，都眼红得迫不及待要分一杯羹。

　　从立法模式上看，这一教育立法冲突是大陆正处于人大主导型立法与政府主导型立法之间的转轨所致。从教育的角度看，这和中共的宪法把教育视为一种国家权力，并缺乏制度途径对其进行制衡有关。但目前因为缺乏对政府立法进行合法或合宪性审查的宪政制度，无论人大还是法院，在打击和纠正行政部门立法腐败这一点上都几乎毫无能力。

　　教育权力与受教育权的宪政冲突

　　从宪法的角度看，国家的教育权力，和公民的受教育权，也存在一种宪政上的紧张关系。如果投资教育是国家的一种责任。那么从逻辑上讲，公民的受教育权显然是先于国家教育义务的。因为国家行使教育职能的目标，正是为了实现和保护公民的受教育权。但是，如果具有某种实质道德和精神目的的教育，在一种意识形态统治方式下被视为国家的一项权力和目标。那么教育就脱离了公民的受教育权，成为一种单独的国家理性（reason of state）。这时国家的教育权及其特殊的道德目标，就会构成对公民的受教育权的一种限制。把宪法上享有受教育权的公民，下降为一个宪法上的“受教育者”。

　　因为在国家对教材、招生、收费、教学和学位授予进行统一干预时，公民实现受教育权的途径和可能性，显然因为这种统一的干预而失去了更多的选择机会。从这个角度看，没有民办教育，没有教育标准和内容的竞争（如教材和考试方式的竞争），公民的受教育权就是不完整的-除非国家能够保障所有学生都获得高等教育的机会并且免费。反过来说，只要国家不能保证每个学生都获得升学，国家对教育内容和教育形式的任何实质性干预，就都可能侵犯了公民的受教育权。

　　就业问题也是如此。教育的一切因素如教学、教材、教师选聘以及考试标准等，都会影响学生的成绩和未来的就业。以前国家对教育内容的控制，是和国家包办一切毕业生的分配相一致的。但在市场体制下，国家对教育内容的控制，显然无法保证其行政行为在程序上的正当性。因为如果教育行政部门认为自己具有一种公共权力

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