已有的规范中没有保护规则，法院就应当通过创造规则给予保护，因而以股东为原告的诉讼程序合平衡平法规则。

在制定法国家，诉权是法律制度所赋予的，对诉权予以保护的权利，法理上有“应有权利”、“现实权利”、“法定权利”之分，法治化程度越高，从“应有权利”转化为“现实权利”的可能性越大。在大陆法系国家的股东代表诉讼中，股东对公司利益受到侵害而享有的应有权利转化威现实权利、股东作为原告的诉讼主体地位的确定有据可依，彰显了法治化程度的提升。

综上所述，可以获悉股东代表诉讼中原告主体资格的确定有着深远的历史渊源、丰厚的理论土壤及积极的现实意义。

（二）被告的范围

有些国家对股东代表诉讼中的被告有着严格的限制。例如，现行《日本商法》规定股东代表诉讼被告指董事、监事、公司发起人和清算人、接受公司利益的股东、以不公正价格认购股份者；我国新《公司法》第152条规定，股东代表诉讼中的被告包括公司的董事、监事、高级管理人员和他人，而对“他人”的外延，我国法律并未有明确、细化的规定。笔者认为，对“他人”作宽泛的理解更有利于发挥股东代表诉讼制度的积极作用，即凡是对公司负有民事责任且对公司实施了不当行为的人，如公司控股股东、实际控制人等等，均可以作为股东代表诉讼中的被告，从而发挥股东代表诉讼制度的救济功能。

（三）前置程序

股东代表诉讼是为维护股东的利益而创设的制度，但在实际操作中不排除为人所滥用的可能性。作为一种代位诉讼，股东代表诉讼是在公司内部管理体制无力救济的情况下采取的补救措施，为了在股东权保护与滥诉之间达到平衡，各国在确定股东代表诉讼制度的同时，也都规定了前置程序等相应的平衡机制。

股东代表诉讼的前提是公司拒绝或怠于直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前，不该也不可能提起股东代表诉讼。只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。这就是各国公司法通常都规定的“竭尽公司内部救涪”( exhaustion of intra corporate remedies)规则，也称前置请求规则(the demand rule)。

我国新《公司法》也对股东代表诉讼的前置程序进行了规定。就法理而言，公司与股东个人是相对独立的法人，股东代为公司行使诉权，必须最大可能地尊重公司的法人人格；即如上所述，在公司未拒绝行使或怠于行使权利前，股东不得代为诉讼。此外，这种“竭尽公司内部救济”的前置程序是由股东代表诉讼的性质所决定的，它可以给公司检查自己行为的机会，有利于发挥公司内部监督机制，也有利于在诉前达成和解，节约司法成本。

值得指出的是，“竭尽公司内部救济”也有其弊端。根据前置程序的规定，公司自查需要花费一定的时间，这种时间上的拖延有时可能给公司造成更大的损失，所以有的国家在“竭尽公司内部救济”制度上又规制了例外情形。如日本商法第267条规定：如果因为经过前置程序所要求的期间而有发生对公司的不可恢复的损害之可能时，股东可以直接提起代表诉讼：同样，作为我国股东代表诉讼的前置程序，在充分考虑到可能情况的基础上，我国《公司法》第152条的规定，在情况紧急并且不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，适格股东可以直接向人民法院提起诉讼。该项法律规定充分考虑到了实践操作中的紧急情况，填补了股东代表诉讼制度规定上的不足，使得股东代表诉讼制度的施行更具灵活性与可操作性，从而达到维护公司利益的诉讼目的。

（四）原告的举证责任问题探讨

我国民事诉讼法规定的举证责任分担原则，即谁主张谁举证。如果严格遵照该规定，在股东代表诉讼过程中，股东在公司怠于追究侵害方责任的前提下，以自己的名义提起诉讼时需要对自己的诉讼主张包括侵权事实、法律后果等进行举证；然而，股东代表诉讼制度案件的被告系公司董事、监事、高级管理人员等公司高层或公司大股东、实际控制人等，这类群体大多位列于公司高层，掌控着公司实际的管理权力，而提起诉讼的是公司的中小股东，他们在公司中处于相对弱势的地位，调查举证时往往处于被动的状态。笔者对此认为，在股东代表诉讼中不妨考虑举证责任倒置，由被告举证证明未发生侵害的事实、或者发生的损害后果与其行为之间没有因果关系，这样有利于减轻原告的举证责任，体现了法律保护弱势的本色，也有利于查明事实，维护公司权益。

（五）公司在诉讼中的法律地位

股东代表诉讼制度中，并未明确规定公司在诉讼中的法律地位问题。由于在股东代表诉讼中，股东是以自己的名义而非公司的名义提起诉讼，股东是原告，侵害公司利益的董事、监事、高级管理人员等主体为被告，公司的地位一直处于未明状态。各国在股东代表诉讼中公司的地位问题上有着不同的规制，有的将公司列为原告、被告，也有的列为第三人，口径不一。

根据我国民事诉讼法相关规定，第三人包含有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者是指对原、被告争议的诉讼标的享有独立的实体权利，以本诉的原、被告为共同被告参与到诉讼中的人；而后者是指与原、被告争议的诉讼标的无独立的请求权，但因案件处理结果可能与其有直接利害关系而参与到诉讼中的人。在股东代表诉讼中，原告股东与公司的根本利益一致，公司不可能为有独立请求权第三人，将公司在股东代表诉讼中的地位定位于无独立请求权的第三人更为恰当。

股东派生诉讼的规定具有重大意义，它允许少数股东为公司利益而对致害人提起诉讼，从而保护公司和少数股东免受居于管理地位的董事或受托人的诈欺。

结论

我国现行法律确立的股东代表诉讼制度，在公司权利保护机制方面具有里程碑意义。该项制度为股东代表诉讼提供了实体权利依据，是平衡公司内部股东权利的有力杠杆，是建立健全公司民事赔偿机制的重大突破。股东代表诉讼制度的立法通过，使我们看到了公司法人权利正倍受尊重，股东通过司法途径解决公司纠纷的维权道路正在不断地铺就。

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