受特殊保护的地位。这是“上诉不加刑原则”与民事上诉“禁止不利益变更原则”的最大区别之处。民事上诉“禁止不利益变更原则”适用于任何一方当事人单独提起上诉的情形，并没有赋予哪一方当事人额外的特权，正是体现了民事诉讼当事人平等原则的要求。

4、实事求是、有错必纠必须符合诉讼的客观规律。提交法院调查审理的案件事实具有不可回放性。民事诉讼虽然以追求客观真实为最高理想，但需要在法律提供的诉讼框架下进行，遵守有关审级与审限的规定，受制于当事人的处分权，以实现法律上的真实。当事人选择放弃自己的诉讼权利从而处分自己的实体权利，是其行使处分权的结果。因此，不应在诉讼程序之外去考察所谓的事实与错误，无视当事人对自己权利的处分而去谈对单方上诉人责任加重的问题。

（四）我国民事上诉中确立该原则的必要性和可行性

1、我国传统的民事诉讼体制受到前苏联民事诉讼体制与我国传统衙门式纠纷解决方式的影响颇深，职权主义色彩极为浓厚。在整个诉讼过程中，作为解决纠纷的第三方即法院始终起着主导作用。法官不仅决定案件的受理、审理的进行，而且可以依职权主动调查取证，认定事实，追加无独立请求权的第三人参加诉讼；当事人双方则仅是把纠纷提交法院审理，之后就消极地等候法院的审理与裁判。当然，这种诉讼体制是与我国当时的计划经济体制相适应而存在的，也发挥过一定的作用。在计划经济体制下，所有的生产资料与生活资料都集中由国家统一配置，经济关系主要存在于个体与国家之间，个人之间基本仅停留于简单的财产关系，私权观念极为淡薄，甚至还因其带有资本主义私有制的色彩而受到猛烈批判。审判者的审判权基本不受约束，当事人在诉讼中的处分权受到了极大的限制。在这种诉讼模式下，上诉法院不受上诉声明之约束进行全面审查应是当然之理。我国《民事诉讼法（试行）》第149条即规定：“第二审人民法院必须全面审查第一审法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。”

随着经济体制改革的深化，经济主体的权利意识在不断加强，在诉讼程序中的权利意识与主体意识也在逐渐加强。民事诉讼双方当事人不再只是停留于消极地等候法院判决，而是积极地利用诉讼程序相互对抗以实现自己利益最大程度的受到保护，尽量排除法院对自己权利的干涉。这客观上要求法院保持消极听讼、居中裁判的地位，由当事人本身来主导诉讼程序的当事人主义诉讼模式。在这种模式下，当事人的主体权利受到尊重，法院的审判权必须受到当事人处分权的限制，尊重当事人对自己实体权利与诉讼权利的处分。民事诉讼制度作为私权纠纷解决机制，只能在当事人提请法院审理的范围内才能行使审判权，即“不告不理原则”之要求。如民事诉讼程序由当事人起诉行为发起；对于当事人未向法院寻求诉讼程序保护的事项，法院原则上不得依职权主动调查审理，更不得因此而干涉当事人的私权，减损当事人的利益。这也是对“禁止不利益变更原则”的要求。

2、我国民事诉讼中的第二审程序具有相对独立性。与民事诉讼第一审程序必须由当事人行使起诉权才能启动相类似，第二审程序须以第一审判决尚未发生法律效力为前提。如果当事人不行使上诉权，原判决即使确有错误，上一级法院也不能主动启动第二审程序进行审理，更谈不上发挥其“续审”的作用，行使其审判监督的职能。可见，第二审程序同样遵循“不告不理原则”，具有相对独立性。当然，在这种情形下，是否启动再审程序则应另当别论。

3、考察我国民事诉讼制度相关立法现状，主要是通过以下规定来对民事上诉的审查范围与裁判范围进行规制的。我国《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”为了对这一规定的内容予以明确，并对适用这一规范的例外情形加以规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或他人利益的除外。”综合上述三条规定，可以对我国民事上诉的审查范围与裁判范围进行如下理解，即第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但如上诉法院在审理中发现上诉请求没有涉及的原判有错误时，应依法予以纠正，可不受上诉范围的限制。[16]

有些学者据此认为，我国民事上诉制度已对“禁止不利益变更原则”有所体现。笔者认为，相较于《民事诉讼法（试行）》第149条“全面审查”之规定，《民事诉讼法》及其相关的司法解释在对上诉范围进行限制的规定方面已有显著的进步，初步确立了“以有限审查为原则，全面审查为例外”的上诉审查模式。然而，这三条相关规定无一例外地采用“授权性”立法模式，而非“限权性”立法模式，职权主义的色彩仍较为浓厚，难以实现以“禁止不利益变更原则”约束审判权，保障诉讼当事人处分权的价值追求，使得这一规定只是停留于抽象的原则性规定上，没有实质约束的作用。另外，依最高人民法院的司法解释，上诉法院在一定条件下可突破上诉请求的范围进行审理。这就存在两个问题：（1）上诉法院发现上诉请求以外原审判决确有错误，一定是在审理上诉请求事项时发现的，即这种发现并不是在直接审理该未上诉请求时发现的，即使不是直接审理时发现的，这种发现的合理性、公正性就值得怀疑了。（2）作为未请求的范围，既然不是直接审理的对象，那么如何保证当事人双方对上诉请求所涉及的事实问题和法律问题进行攻击和防御呢？在没有经过当事人之间的辩论情况下就根据自己的发现作出原判决有错误的结论，并予以纠正是否符合程序公正？[17] 可见，我国民事诉讼制度的相关规定仅对上诉审查范围进行要求，而未能对判决结果明确“禁止不利益变更原则”，配套的制度建设也极为缺乏。因此，还不能说在我国民事诉讼制度中已对此原则有所规定。





三



 

结合对民事上诉制度“禁止不利益变更原则”的理解于对国内外相关立法状况的考察，及对我国司法实践现实需要的认识，笔者拟就我国民事上诉中具体确立“禁止不利益变更原则”提出如下建议：

（一）在民事诉讼法中采用“限权性立法模式”，明确规定此一原则。不仅要从正面规定“除法律另有规定外，撤销或变更第一审判决，只在声明不服之范围内可以进行”，而且要从反面对适用此原则的例外情形以列举方式明文列出，突出诉讼当事人对诉讼的主导作用，以及民事诉讼程序对当事人权利的保障。                

（二）为了保障这一原则在诉讼实践中得以实现，应不断完善相关制度：

1、在诉辩程序中采纳宣誓制度。我国一直以来都以“内容与形式”的哲学命题来统率对实体与程序关系的认识，重实体轻程序的流弊由来已久。然而，正义有时“需要与之相适应的堂皇的仪表和具有一定戏剧性的演示，否则，人们就看不见它，甚至不知道它的存在。”[18]一定形式上的仪式要求有利于加强法律及整个司法体制在当事人心中的神圣地位，引导当事人尊重法律的内在自觉。笔者认为，就我国民事上诉制度而言，要求上诉人对其上诉内容的真实性与必要性进行宣誓，不失为一有益之举。

2、对滥用诉讼程序和拖延诉讼的当事人及其代理人规定相应的制裁。宣誓制度从事前预防的角度提醒当事人正确行使诉权的内在自觉

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