风险的工具；第二，两种都具有射幸性质，即有关责任的发生均需取决于在特定时间内是否发生约定的事件（信用事件或保险事故），当事人一方是否履行义务不确定。但财产保险合同与信用衍生产品也存在重大区别，具体体现在：

  1. 对保险利益的要求不同。一般而言，投保人必须对作为保险对象的财产及其有关利益具有法律上承认的利益。例如，我国《保险法》就明确规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。” 但在信用衍生产品交易中，即使对参考资产没有任何“法律上承认的利益”（如信用保护买方为赚取利润，进行信用违约互换的投机交易），信用保护买方也同样可以进行信用衍生产品交易，有关交易的法律效力并不因此受到影响。

  2. 保险范围存在差异。在财产保险中，保险人主要是对保险标的的灭失、毁损以及与此相关的利益提供保险，这与信用衍生产品的保护范围（信用事件）存在明显差异。但需要指出的是，在信用保险中，保险人的保险范围主要包括债务人的商业风险和政治风险，这些保险范围与信用衍生产品的信用事件的范围存在竞合情形：如债务人破产，既是信用保险的保险责任范围，同时也是启动信用卖方承担支付义务的信用事件之一。但信用保险与信用衍生产品之间的关系并不能因此而被混淆。上述竞合现象只能说明，信用保险与信用衍生产品均具有信用风险管理的功能。

  3. 赔偿启动条件不同。在财产保险中，如果保险标的未发生保险合同约定的损失，被保险人就无权要求保险人承担赔偿责任，即“无损失无赔偿”原则。但在信用衍生产品中，只要发生约定的“信用事件”，信用保护卖方就有义务向买方承担赔偿责任，至于是否发生损失有时并不重要。

  4. 与目标资产的风险隔离程度不同。在财产保险合同中，保险人的保险责任与保险标的风险密切相关，其责任因保险标的危险程度的增减而需作相应的调整。如我国《保险法》规定，在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同；保险标的危险程度明显减少的，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费。 而在信用衍生产品交易中，信用保护买方仅将参考资产的信用风险转移给信用保护卖方，且该信用风险与参考资产的其他风险严格分离。

  5. 责任赔偿后的处理方式不同。财产保险存在代位追偿权制度：保险人按保险合同约定向被保险人或受益人支付保险赔偿后，即可取得代位追偿权，且被保险人不得损害保险人的该项权利，否则，保险人有权扣减保险赔偿金。如我国《保险法》规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。 在信用衍生产品交易中，不存在信用保护卖方的代位追偿问题。



三、我国商业银行从事信用衍生产品交易应注意的法律问题



  目前，我国尚未建立信用衍生产品的交易市场，但笔者认为，随着我国商业银行风险管理意识和银行风险资本监管要求的提高，有关监管法规的日益完善以及机构投资者规模的日渐扩大，信用衍生产品交易市场将在我国获得长足发展。作为未来信用衍生产品交易市场的重要参与者，我国商业银行应当未雨绸缪，积极借鉴和吸取国际市场中有关信用衍生产品发展的经验教训，理解信用衍生产品交易中可能存在的问题。下文将结合我国有关监管法规及国外信用衍生产品交易相关案例，简要论述我国商业银行从事信用衍生产品交易应注意的几个法律问题：



  （一）信用衍生产品交易主体的交易资格和授权问题

  在进行信用衍生产品交易时，首要的问题是要确保进行交易的双方具有相应的权利能力，即具有交易主体资格。我国银监会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第五条规定，金融机构开办衍生产品交易业务，须经银监会审批。此外，根据国际信用衍生产品市场实践，信用衍生产品的投资者一般为信用等级良好的投资基金公司、资产管理公司、担保公司、银行及保险公司等机构投资者。笔者认为，我国未来信用衍生产品交易市场的主要参与者也包括上述银行和非银行机构。我国商业银行以这些机构（包括其他商业银行）为交易对手进行交易时，应重点审核这些机构的资质及授权问题。如果交易对手没有相应资质或发生超越权限等情形，可能导致整个交易归于无效，这可能会给交易方带来不可估量的损失。20世纪80年代在英国发生的“Hazell对Hammersmith和Fulham案”即是一个警示。

  为此，我国商业银行应建立健全控制法律风险的机制和制度，严格审查交易对手的法律地位、交易资格及授权文件，确保信用衍生产品交易合法有效。同时，商业银行也应充分认识并认真履行其在交易中须承担的责任或义务。



  （二）信用衍生产品的定性问题

  解决信用衍生产品的定性问题，特别是清晰界定其与保险合同的关系，是确定信用衍生产品的法律效力，发展信用衍生产品交易市场须解决的重要问题之一。

  信用衍生产品与保险存在实质区别，两者不应被混淆，但是，根据有关国家的保险法制，仍然难以排除将信用衍生产品合约“重新定性”为保险合同的可能。

  例如在英国，虽然信用衍生产品合约不属于英国《1982年保险法》（UK’s Insurance Act 1982）调整之范畴，但英国金融服务局（FSA）仍提醒有关交易当事人：由于下述原因，信用衍生产品交易合约依然可能被定性为保险合同：（1） 合约中未明确声明其性质为衍生交易合约而非保险合同；（2） 如果交易双方约定，只有在发生信用事件且信用买方遭受实际损失时信用卖方才有义务支付；（3） 即使合约双方明确声明双方并无建立保险关系的意思表示，但如果有关事实能够证明双方事实上建立的是保险关系，交易双方仍可能被认定为保险合同关系。

  在我国，关于信用衍生产品及其合约性质问题，有关立法及司法实践仍是空白，这将对我国信用衍生产品交易的法律效果带来诸多不确定性因素，并将影响我国信用衍生产品交易市场的发展。为此，我国商业银行可在有关监管法律对此问题未作明确解释或界定之前，尽早与监管部门沟通，征询监管部门意见，获取相关监管部门的支持，为信用衍生产品交易的发展创造条件。此外，在我国商业银行以境外机构作为交易对手时，应选择合适的准据法及司法管辖地，确保信用衍生产品交易在有关管辖地区内具有强制执行力。

  （三）客户保密信息的使用问题

  在信用衍生产品交易中，如果商业银行以“造市商” 的身份参与交易，且该银行与信用衍生产品交易的“参考实体”存在贷款等业务往来并因此获取“参考实体”相关保密信息，那么，该银行能否在交易中能否利用该等保密信息获取利益。对此问题，各国分歧较大：有些国家认为，在信用衍生产品交易中，银行利用该等保密信息获利是不合适、不道德也是非法的；有些国家则未置可否，或采取默许态度。

  上述问题也是我国商业银行乃至监管部门需要关注的问题。为谨慎起见，我国商业银行在参与境内外信用衍生产品交易时，应遵守有关国家或地区的监管规定，妥善处理“参考实体”等客户保密信息的使用问题，并建立适当的客户信息保护机制，确保其交易对手亦遵守相关规定。此外，银行监管部门在监管立法中应对上述问题进行规范，同时应加强监管，发现问题及时纠正。



  （四）信用事件的定义问题

  在信用衍生产品交易中，交易双方可以采用ISDA制订的标准文本确定信用事件的具体范围和含义，明确

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