，则仍然受该规则的拘束。当然，如果多数国家反对一项习惯规则，则该规则无从产生，不发生对有关国家有无拘束力的问题。

　　对于问题（2），从“一般性”的内涵可知，它的形成要有国家的参加或接受行为。法律上的行为分为作为和不作为两种方式。关于不作为能否产生习惯法曾构成“荷花号案”（1927）的争论焦点之一。但现在一般已不再视其为问题。正如童金教授指出的那样，“不仅国家的积极作为，还有一定情况下的不作为，都可以导致国际法惯例规范的产生。” 国家积极的作为即直接表明了国家的立场和态度。但国家的不作为，什么情况下可理解为“沉默即默许”，什么情况下仅仅是因为国家对该主题缺乏兴趣还有疑问。在后一种情况中，国家的不作为行为本身并不包含任何意思表示，即既不意味着同意，也不意味着反对。而“如果国家的行为不附有一种意见，认为其行为是义务或权利，那么，所确立的是所谓‘惯例’，而不是造法的习惯。” 因此既不能全盘否定不作为对于形成国际习惯法的意义，同时也不能一概认为不作为可以产生习惯法规则。在上述“荷花号案”中，国际法院认为，“即使在已报告的案例中很少有司法判决足以在事实上可以证明法国政府的代理人所认为的那些情况，这仅仅表明各国在实践中不进行刑事程序，而不表明它们承认它们自己有义务这样做；因为，只有如果这种不行为是依据它们感到有义务的不行为，才可能说有一项国际习惯法”。 法院虽然没有否认不作为可以成为惯例的一部分，但是表明不作为如果没有满足“法律确念”的要求就不能形成国际习惯法。

　　第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的-“经接受为法律者”。

　　在国际习惯法的两个构成要素孰轻孰重这一问题上存在不同认识。凯尔森认为习惯是一种造法事实，在各国之间的关系上，“习惯，即各国长期确立的实践，创造了法律”。 这事实上否定了“法律确念”的意义。卡特则直接说：“法律确念不是习惯的一个必需要素。但当它呈现时，它有助于将习惯和出于礼仪或其他理由采取的行为区别开来。” 但如布朗利所言，“惯例是一种通例，只是不反映法律义务”。 正是“法律确念”使“国际惯例”转成为“国际习惯”。现代分析哲学将“实在”分为“自然的、物理的实在”和“社会的、制度性的实在”两种形式。用来阐释制度性的实在的一个典型例子货币。为什么当我们捏着这些花花绿绿的纸张的时候会获得拥有财富的满足感？而事实上这些染着某种颜色的纤维素构成物在物力上、化学上，并无神奇之处。为什么当我们设法制造出与它们一模一样的东西时，得到的不是货币而是“假币”，甚至我们因此要受到刑事处罚？类似困惑的唯一答案可能就是：一种现象，当且仅当我们认为是货币它才是货币。 类似的，国际习惯法作为一种“制度性实在”，当且仅当国际主体认为它是国际法它才是国际法。这就是心理学因素的意义，即国家承认惯例所形成的规则有法律拘束力，则这种“法律感”使国家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律确念”可以被视为一种“溶媒”（solvent），将对国家实践实例在历史上的阐释（rendition）转换为一种更加流动的形式：一项国际习惯法可被应用到解决当下问题中。如果缺少了“法律确念”可能仅存在一个或多或少缺乏法律意义的历史经验。 这一点是毋容置疑的。通过上文的分析可以得知，惯例的时间性、连续性和一般性都是相对而言的。一项国际习惯法规则之所以能够跨越“时间的断层”（习惯通常只在争议时才浮出水面，而大部分时间则似有似无）和国家实践的模糊暧昧，而在不同的时空中作为法律规范得到应用，是因为它获得了国际主体的“法律信念”。因此，正是“法律确念”使国际习惯法从上述几点可以看出在国际习惯法的两个构成因素中，“法律确念”比“通例”更为重要。

　　“法律确念”常常被定义为“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。但情况并非如此简单，它同样包含“许可性”规则，即允许国家以特定方式行动。例如，可在本土内对外国人的犯罪行为提起刑事控诉。所以，对于“义务性”规则而言，传统的定义是正确的；对于“许可性”规则而言，“法律确念”意味着“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法所许可的确信”。 对二者的区分主要是为了在证明程度上加以区别。如果一些国家以特定方式行为（或者声称他们有权利以那种方式行为），而利益相关的国家没有对该行为（或声称）主张它们是违法的，那么一项许可性规则因此而得证明。但义务性规则就非仅限于此，还需要证明国家把行为看作是一种义务性的举动。

　　问题是，如何在实践中判断这种心理学或主观的因素是否存在？事实上，它并不是抽象地出现的，而是产生自国家的行为所构成的实践。因此学者们有一点共识，即不是寻找国家心理学确信的直接证据，而是从国家的言行中间接加以推导出“法律确念”的存在，但在具体方法或进路（approach）上有所差异。如阿奎斯特认为，“官方言论并不需要；法律确念可以在行动或遗漏（omissions）中收集到。出于此目的，必须记住在国家间相互关系中支配国家行为的国际法规则；因此不仅需要分析一个国家的作为或不作为，而且要分析其他国家如何反应。如果一些国家的行为激起其他国家主张该行为非法的抗议，这些抗议可以剥夺该行为作为习惯法证据的价值。” 布朗利从国际法院的实践中总结出两种证明的“进路”：在一些案件中，国际法院乐意根据通例、文献著作中的一致性观点、国际法院先前的判例或其他国际性裁判所提供的证据推定法律确念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一种更加准确的方法，要求提供在国家的实践中承认系争规则效力更为确实的证据。至于选择那种进路，则取决于争论问题的性质。 另有学者认为，“一个人怎样才能知道‘法律义务感’已经完成了它的工作？一种办法是询问国家，当它们以一种一贯的方式行为时仅仅是出于便利还是它们承认如此行为是因为它们感到受国际法的强制。但这可能是一个关于事实的难题。……国家可能经常以习惯的方式行为，却没有必要宣告它们这样做是因为某程度上感到了法律的拘束。事实上，与习惯法规则很好地被遵循时相比，国家有关国际习惯法规则的声明更可能在那些规则的冲突和疑惑情况下产生。”他接着说：“法学家和法官而非国家，对国际常例在一定阶段变成国际习惯法观点的表达而言是更有帮助的渊源。……法官们和国际法学家们对国际法作贡献的一种显著的途径是：通过对国家实践的解释和当这样的实践已经达到它可能真正地被认为是国际习惯法时发表意见。经常地，不是国家而是法学家和法官成为那有魔力的一剂（potion）-法律确念-的有效酿造者。” 从中不难看出，并不存在唯一的标准可据以判断国家的实践中隐含“法律确念”，但它可以在相关证据中找到“踪迹”。

　　关于“法律确念”，还有一点需要明确的是由“个别法律确念”（opinio juris individuales） 形成的特殊习惯（special or particular custom）或区域习惯（regional or local custom）的效力问题。在“印度领土通行权案”（1960）中，国际法院明确表示这样形成的习惯对有关国家是有法律拘束力的。但作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯，或者严格地说是普遍性习惯，而特殊习惯或区域习惯不能形成普遍适用的国际法原则、规则或规章，除非得到其他国家的接受、承认或默认。

    注释：

　　Jenni

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