首 页 用户登录 | ![]() |
|||
|
|||
按字母检索 | A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z |
按声母检索 | A | B | C | D | E | F | G | H | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | W | X | Y | Z | 数字 | 符号 |
|
![]() |
您的位置: 5VAR论文频道 → 论文中心 → 法律论文 → 国际法 |
|
|||||
世纪之交中国国际私法立法回顾与展望 | |||||
收集整理:佚名 来源:本站整理 时间:2009-02-04 14:31:27 点击数:[] ![]() |
|||||
20世纪70年代末、80年代初。被视为中国国际私法拓荒之作的姚壮、任继圣所著的《国际私法基础》初版于1981年,由韩德培教授主编的全国第一部统编教材《国际私法》初版于1983年,基本上奠定了中国国际私法学的体系、结构。而成文的冲突法规范到1985年才开始出现。1986年《民法通则》施行后,除一些单行法规中出现一些零星的国际私法规范外,中国冲突法的立法再无实质性的发展。反观理论研究领域,在二十年的时间里,中国国际私法的理论研究无任在深度上还是广度上都有了突破性的发展。 从横向来看,国际私法理论研究的范围不断扩大。尽管有关国际私法的范围问题在理论上还存在争议, 但持广义概括主义的学者作为主流派主张从实际出发,用发展的观点看待国际私法的范围问题。 我国著名国际私法学家韩德培教授所提出的“一机两翼”的理论,形象与科学地勾画出了国际私法的范围。 最新出版的几部国际私法统编教材字数最多的达八十多万,其内容几乎涵盖了整个国际民商、经济领域所有的法律问题。 从纵向来看,国际私法各个领域的理论研究都在不断地深化,已经或正在形成十几个相对独立的分支学科,国际私法学正在逐渐成为一个由诸多分支学科组成的学科群。 值得一提的是,中国国际私法学界多年来一直致力于推动国际私法立法的进程,这种努力集中体现为中国国际私法学会凝聚了我国国际私法学界专家、学者的共同智慧,历时七年,五易其稿,终于在2000年6月正式出版了《中华人民共和国国际私法示范法》。该示范法采取法典的模式,分为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则五章,共166条,对国际私法的各项制度作了较为全面、系统的规定,并在立法指导思想上具有相当的超前意识。目前该示范法已呈交全国人民代表大会,相信对我国立法部门将产生发聋振聩的影响。 第二,国际私法的立法缺乏规划,随意立法的现象严重。 长期以来,我国立法机关一直未将国际私法的立法挪入计划,在立法指导思想上存在等待、观望的消极保守倾向。有关国际私法的立法基本上是“头痛医头”、“脚痛医脚”,致使一些领域国际私法的规定顾此失彼,前后矛盾。如1985年颁布的《继承法》第36条规定在规定有关继承的准据法时没有区分法定继承与遗嘱继承,而次年颁布的《民法通则》第149条则仅规定遗产法定继承的准据法,却遗漏了遗嘱继承的准据法,从而引发了学术界有关两个法律相互之间关系的无谓争论。 这种立法上挂一漏万的现象值得我们引以为戒。 第三,国际私法的体系与结构尚不完整,各类法律、法规严重失衡。 由于立法缺乏必要的规划,必然导致有关法律、法规的失衡,这种失衡表现在下列几方面: 其一,冲突法与程序法失衡。有关国际民事诉讼的程序规范早在1882年颁布的《民事诉讼法》(试行)第五编中就有了系统的规定,1991年颁布的《民事诉讼法》第四编使程序法的规定更臻完善。反观冲突法的规定,1986年颁布的《民法通则》有关冲突法的规定只有寥寥九个条文,且长期以来一直不作补充、修订。 其二,总则部分与分则部分失衡。我国国际私法分则部分(即各类涉外民、商事关系的法律适用)相对来说较为完整,而有关识别、转致、反致、法律规避、等总则部分的法律制度则迟迟不作规定,就连内容包罗万象的司法解释中也无法寻觅这类规定。 其三,成文法与司法解释失衡。如有关合同之债准据法的立法规定仅1条3款,而最高人民法院的有关司法解释却不厌其详。再如,《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”部分仅9条13款,而1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)对于该部分的解释却包括了18个条文。 其四,国内立法与国际公约失衡。如前所述,中国国际私法的国内立法已初具轮廓,但中国缔结或参加的国际公约为数甚少。实行改革开放政策以来,中国相继接受或加入了一些统一实体法和程序法方面的国际公约,但迄今为止尚未参加或缔结任何专门的有关法律适用的国际公约或双边条约 . 第四,同属国际私法渊源的国际条约与国内立法的关系尚未理顺。 有关国际条约与国内法的关系理论上素有一元论和二元论之争。 我国《民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条款实际上把国际条约置于优先于国内法的地位。但仔细推敲,在有关国际条约与国内法关系问题上仍存在一些疑惑: 其一,上述《民法通则》第142第2款的规定具有局限性。整个第142条规定在《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”之中,且该条第1款规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。”是否可以理解为第142条第2款的规定只适用于《民法通则》第八章规定的定居国外的中国公民的民事行为能力、不动产的所有权、合同争议、侵权行为的损害赔偿、涉外结婚与离婚、扶养以及遗产的法定继承等七种法律关系?而由一些单行法调整的涉外民事法律关系在涉及国际条约和国内法关系时,能否援用《民法通则》第142条第2款的规定处置?更有甚者,《民法通则》第八章所规定的只是我国冲突法的规定,按照上述广义的概括主义的观点,国内法中直接适用于涉外民事法律关系的法律亦属国际私法范围,这类国内实体法与国际条约发生冲突时能否也适用《民法通则》第142条第2款处置? 其二,我国法律尚无将条约纳入国内法的明确规定。上述《民法通则》第142第2款以及《民事诉讼法》第238条等我国规定国际条约与国内法关系的法律条文如出一辙,都规定条约与法律发生冲突时适用条约的规定,在司法实践中也倾向于把条约与国内法存在冲突作为适用条约的前提条件,如此理解将导致比国内法的规定详细、具体但与国内法并无冲突的条约规定无法适用。在我国司法实践中也出现过应该适用条约而未适用条约的案例。 其三,纵观世界各国宪法,大都对国际法与国内法的关系作出明确规定,而我国尚未建立关于国际法与国内法关系的宪法体制,我国《宪法》虽规定了缔结或参加国际条约或协定的宪法程序,但对于生效的条约或协定与国内法的关系则未作规定,因而无法从总体上解决国际法与国内法的关系。中国加入WTO后,对WTO规则所包含的一揽子协议、附件、决定和谅解必须全单照收,我国最高人民法院几位领导也在多个场合宣布人民法院应优先适用WTO规则, 建立中国有关国内法与国际法关系的宪法体制已经刻不容缓。 第五,立法内容残缺不全,严重滞后。 长期以来,我国有关立法部门立法不作为的现象严重,随着改革开放全方位、深层次地推进,对外经济贸易和人员往来不断增多,我国参与国际民、商事法律关系的形式日趋复杂,范围日益扩大,现行国际私法的规定相形见绌,除了上述国际私法总则部分的内容遗漏外,有关保险、信托、代理、法人的民事能力、不当得利、无因管理、公司、破产、产品责任、技术转让、知识产权以及法律的时际冲突、区际冲突等日常生活中频繁发生的法律冲突的准据法仍然是空白,一些新型商事、海事,特别是与internet有关的纠纷中出现的法律冲突问题更是无从解决。 第六,法律条文过于笼统,立法技术粗糙,法律规范不周延的现象比比皆是。 由于受“立法宜粗不宜细”的立法指导思想的误导,加之我国国际私法立法经验有限,立法人员不足,立法信息不全,立法手段落后,立法技术粗糙,国际私法规范缺乏周延性的现象十分严重。 其一,有关人的能力的法律适用。《民法通则》第143条只是规定,“中华人民共和国公民 Tags: |
提供人:佚名 | |
【返回上一页】【打 印】【关闭窗口】 |
![]() |
5VAR论文频道 |
![]() |
5VAR论文频道 |
![]() |
关于本站 -
网站帮助 -
广告合作 -
下载声明 -
网站地图
Copyright © 2006-2033 5Var.Com. All Rights Reserved . |