"国际程序法"五个部分，其中"绪论"部分规定了国际私法的"一般规则"，有8条，主要包括外国人的地位，法律规则的分类，国际公共秩序法，法律规则的解释，属人法，国际公共秩序保留等内容。二是1979年美洲国家组织制订通过的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》，这是到目前为止唯一一部专门对国际私法总则做出立法的国际公约，共有17条，第1-9条是国际私法总则的实质性条款，主要包括条约优先适用，外国法的执行，上诉，公共秩序，法律规避，既得权，先决问题，法律协调等内容，第10-17条是公约的批准程序和语言等规定。该公约有助于消除或避免美洲国家间处理国际私法总则问题时的分歧，从而促进美洲国家间国际私法的逐渐统一。
    
    三、国际私法总则的内容与功能
    （一）内容分类
    1．基本原则
    （1）公理性原则。公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。平等互利原则，公平合理地保护中外当事人合法利益原则就是这种公理性原则，它们集中反映了国际私法所调整的国际民商事社会关系的特性，使国际私法的基本原则区别于其它部门法的基本原则。凡有国际民商事活动和国际民商事关系存在的地方，这些原则都是共同的。比如，1979年《匈牙利国际私法新法规》第1条规定："本法令的目的是为发展和平的国际关系而解决。"
    （2）法源性原则。法源性原则是指除了国内国际私法立法本身之外，其它具有法律渊源的国际条约、国际惯例和其它规定的效力地位及其适用的原则。国际条约是国际私法重要的国际法渊源，在国内国际私法立法中，对国际条约的效力及其适用做出规定的国家也越来越多。例如，1986年《联邦德国国际私法》第3条第2款规定："国际协定如果已成为直接适用的内国法，则其规定优先于本法。欧洲共同体制定的法规保有其效力。"国际惯例是国际私法的又一国际法渊源，它主要是指通常所说的国际商事惯例。但到目前为止，立法上将国际惯例规定在国际私法立法中的只有朝鲜和中国等少数国家。其他法源主要是一般法律原理、原则。例如，1939年《泰国国际私法》第1条规定："本法及其他泰国法未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理。"
    （3）强制性原则。近年来，越来越多的国家规定某些涉外民商事关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范或标准合同，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。最早引入这一强制性原则的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。进入20世纪90年代以来，许多国家的国际私法总则规定了这一强制性原则，不仅本国的强制性规定必须适用，而且外国的强制性规定也必须适用。但外国强制性规定的适用往往有一定限制，一般必须是与所涉法律关系有密切联系，并考虑此种规定的目的及其适用的后果。如1998年《突尼斯国际私法典》第38条，1999年《白俄罗斯国际私法》第1100条，2002年《俄罗斯联邦民法典》第1192条，等等。
    （4）例外性原则。例外性原则即替代原则，或更密切联系原则，它起源于20世纪50年代的欧洲，其最早倡导者是奥地利学者F. Schwind教授。这种例外性原则最早适用于合同领域，后来扩展到侵权等其它领域，如罗马尼亚、美国路易斯安那州、澳大利亚、德国等国家就是在部分领域中采用了这一原则。而将例外性原则作为一般性原则在国际私法总则中加以规定的则肇始于1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第15条规定："根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的关系，则作为例外不适用本法所指定的法律。"1991年加拿大《魁北克民法典》第3082条与瑞士立法一样，将例外性原则作为一般条款加以规定。当然，这种例外性原则不适用于当事人已有法律选择的场合。
    2．基本制度
    冲突规范援引的准据法，可能是内国法，也可能是外国法。当准据法为内国法时，内国法院毫无疑问地适用本国的法律；相反地，如准据法为外国法，则可能会发生许多难以克服的实际困难，从而形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除适用外国法的基本制度，这是国际私法特有的制度。晚近国际私法立法总则中均规定有这些基本制度，尽管各国在具体规定上有所差异，但趋同化现象日益明显。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等问题。
    （1）识别。识别作为法院处理国际民商事案件的第一步，在实践中是经常的事，在理论上有不同的认识，但在国内立法中规定识别条款的并不多。1991年《魁北克民法典》第3078条和1979年《匈牙利国际私法新法规》第3条均规定根据法院地法识别。1998年《突尼斯国际私法典》第27条和1992年《罗马尼亚国际私法》第3条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。值得指出的是，美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款，区别在于1934年第一次重述只是简单地规定根据法院地法识别，而1971年第二次重述区分了冲突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有关问题的法律。
    （2）反致。一些欧洲学者认为，近年来国内立法者建议的各种解决方法表明，用一种满意的方式解决反致问题的困难性。他们进一步认为，如果目标在于体系之间的较好协调，反致、识别或者附随问题就不应被纳入国内立法。但不论这些观点，国内立法中反致的前景仍然相当积极。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第14条（只限于国际私法立法明确规定的事项），1992年《罗马尼亚国际私法》第4条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条等，均接受法院地法或第三国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。美国第二次冲突法重述第8条对反致规定有三种规则，其基本规则是接受反致，但须考虑实际可行性。
    （3）公共秩序。公共秩序或公共政策条款在每一部民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在，其目的在于排除与法院地的公共秩序相冲突的外国法在内国的适用。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，等等。实质上，公共秩序的保留表明了冲突正义的传统追求和公平需求之间的张力，这两种价值在多州（国）案件中时常相冲突。当然，随着国际社会由各国相互分离和对抗逐步走向相互合作和发展，在国际私法的立法和实践中，各国为促进国际私法的发展，普遍从严规定和适用公共秩序。
    3．其他规定
    国际私法总则中除了上述基本原则和基本制度以外，还规定其他一些问题。如时效问题，区际冲突、人际冲突、时际冲突的解决等。
    （二）功能分析
    1．立法准则的功能
    国际私法总则的制定，为分则的具体规定指明了方向，总则中的基本原则在一定程度上制约着分则中冲突规范的选择，是单边的、双边的、选择性的还是重叠性的，同时也制约着管辖权规范和外国判决的承认和执行规范的制定。国际私法总则规定得越开放、越开明，分则内容也相应地趋于开放、开明，反之亦然。比如，基本原则的规定是着眼于一国利益还是国际社会利益，决定着分则中的法律规则采取的是单边主义、双边主义还是多边主义。
    2．司法准则的功能
    法官在处理国际民商事案件，适用法律的过程中，除了要遵循国际私法分则所涉及的具体规定外，还必须根据总则的规定进行裁量，尊重各项基本原则，遵循各项基本制度和其他一般规定，无论是案件性质的识别，反致、规避问题的处理，还是外国法的查明，公共秩序的保留，无一例外。另外，如有区际、人际、时际冲突的，还要遵循解决区际、人际、时际

上一页  [1] [2] [3]  下一页