列入特定合同时，才对他们有法律上的拘束力。“[12]国内学者对国际惯例也有不同的看法。[13]正因为如此，人们往往又很难把通例、习惯和惯例截然分开。

　　（三）小结

　　通过对国际惯例的含义及其形成与发展的分析，可以得出如下结论：

　　1.国际惯例必须是在世界范围内广泛适用的习惯或通例。如果某一通例或习惯仅在某些国家或地区广为适用，则还不能称之为国际惯例，而只能称为地方性习惯做法。当然，随着时间的推移，如果这类习惯性做法逐步扩及其他国家和地区，它们也可能转化为国际惯例。后者往往是从前者发展而来的。

　　2.国际惯例不是法律。一国的国内法和国际条约，对于该制定法律的国家和国际公约的缔约国而言，则其国内法及该国缔结或参加的国际公约中的规范是法律而不是惯例。

　　3.国际惯例是被法律认可为对有关当事人具有相当于法律的效力的通例或习惯。这里的法律，既包括国际法，也包括国内法。对一国而言，国际惯例指为该国法律及该国缔结或参加的国际公约所认可的具有相当于法律的效力的通例或习惯。

　　二、国际惯例的内容

　　国际惯例涉及的内容相当广泛，可以从以下两个方面进行探讨。

　　（一）根据国际惯例所涉及的主体和范围的不同，可以分为：

　　1.国家间交往的惯例。此类惯例是作为国际法主体的国家之间进行交往的规则和原则，如国家主权原则及由此而引申出的国家间交往的各项原则和制度，如相互尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等五项原则。

　　2.不同国家的平等当事人之间进行的国际经济交往的惯例。包括在世界范围内广为适用的由国际组织及特定行业及有关贸易协会制定的商事交易规则、标准合同共同条件等。

　　3.主权国家对国际商事交易进行管理与监督方面的惯例。如国家对进出口贸易的管理、税收管理、企业管理，包括对外国私人投资者在本国境内投资及本国投资者在海外投资的管理等方面的原则和规则。

　　4.解决国家间争议及不同国家国民间的民商事纠纷，以及国家与他国国民之间的国际商事争议的惯例，如通过协商调解和仲裁方式解决上述争论的规则。

　　（二）按照国际惯例表现方式的不同，可以分为：

　　1.不成文惯例。许多国际惯例都是不成文的，通常为国际社会普遍遵守的参与国际交往的原则和规则，如契约自由原则、有约必守原则、通过仲裁方式解决争议、国家主权原则及由此而引申出来的原则和制度，如国家及其财产豁免原则、跨国公司或其他外国公司在东道国从事投资或其他跨国经营活动时必须遵守东道国法律的原则。

　　2.成文惯例。即由国际组织或学术团体对不成文的惯例进行解释、整理编纂后的成文形式，它具有条理性、明确性和稳定性。随着国际经济交往的发展和科学技术的进步，这些成文的惯例也在不断地修订和补充，使之适合于现代社会的发展需要。如由国际商会主持制定的广泛适用于国际货物买卖当事人双方权利与义务的《解释通则》，最初公布于1936年，并分别于1953、1967、1976、1980和1990年进行了修订和补充。该会于1933年制定的《统一惯例》，也进行了多次修订。此外，国际商会还整理编纂了其他有关商事交易的规则和标准合同，如《托收统一规则》、《合同担保统一规则》、商业代理示范合同格式等。除国际商会外，其他一些组织也整理编纂了若干规则，如国际法协会制定的《华沙——牛津规则》，国际海事委员会的《约克·安特卫普规则》，联合国国际贸易法委员会主持制定的《仲裁规则》与《调解规则》，联合国经济及社会理事会主持制定的《跨国公司行为规则草案》以及联合国贸易与发展会议经过多年努力整理而成的《国际技术转让行为规则草案》等。

　　三、国际惯例的效力及其适用

　　（一）国际惯例的效力

　　一般而言，国际惯例的效力通常可以分为规范性惯例的效力和合同性惯例的效力。

　　规范性惯例通常对当事人各方具有普遍拘束力，属于强制性规范的范畴。此类惯例的特点是：无论参与国际交往的当事人是否愿意采纳，这类惯例都对他们具有国际法上的拘束力，如国家及其财产豁免原则等。因为此类惯例已被国际社会多数成员普遍认为具有必须遵守的义务，不得随意变更。另外，凡已被各有关国家接受为国内立法或为国际公约所采纳的国际惯例，则对这些特定国家及有关当事人具有普遍约束的效力。当然，对这些特定国家而言，此时的惯例已转化为法律了。

　　合同性惯例是国际商事交易领域内的主要惯例。此类惯例属于选择性或任意性惯例。其效力，取决于国际商事交易中当事人各方自愿采纳，因为此类惯例的适用并非当事人各方必须遵守的义务，它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。而一旦当事人各方明示或默示地表示关于他们之间的权利义务关系适用某惯例，该惯例即对他们具有法律上的拘束力。例如，在国际货物买卖交易中的信用证安排上，如果开证行在开具信用证时注明适用《统一惯例》，则《统一惯例》即对各有关当事人（如开证行、议付行、通知行、付款行及与此交易有业务往来的银行及其他有关当事人）具有法律上的拘束力，该信用证的运作程序必须严格按《统一惯例》中的有关规定办理。又如一些特定行业的贸易协会和国际组织制定的标准合同格式，如伦敦谷物贸易协会制定的有关谷物交易的标准合同格式、国际工程师咨询联合会（FIDIC）制定的国际合同条件，国际运输代理人协会联盟（FIATA）制定的联合运输提单等，对采用上述各标准合同的当事人各方而言，也具有法律上的拘束力。

　　（二）国际惯例的适用

　　国际惯例多为任意性惯例，就其本质而言是供当事人在其所从事的特定交易中在法律允许的范围内自愿适用的制度，尽管有少量的规范性惯例属于各有关当事人必须遵守的规范。而平等当事人之间进行的国际商事活动所适用的惯例一般都属于任意性惯例。当事人在选择适用某一特定惯例时，通常还可以通过协议的方式，对其进行修改或补充。

　　另一方面，惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示同意。对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例，即便当事人各方未作出明确表示，也应视为他们已默示同意此惯例。例如，联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》[14]第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事入均有拘束力。除非另有约定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。按照联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》第28条4款及《仲裁规则》第33条的规定，仲裁庭在处理国际商事争议案件的过程中，无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律，或经当事人各方同意按照公平合理的原则解决争议，仲裁庭在作裁决时，“均应按照合同的条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”

　　四、关于我国经济立法与国际惯例接轨的思考

　　（一）关于国际惯例的含义及其适用

　　我国现行国内立法尚未就国际惯例的含义作出专门规定，但我国法律承认国际惯例的效力并允许当事人适用。例如，《民法通则》第142条3款、《海商法》第286条2款等法律，都对国际惯例的适用作了明文规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”据此，在我国当事人参加的国际商事交易中，如果当事人之间另有约定或法律另有规定，则应适用当事

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