罪行为进行审讯和判决。那么在反垄断规制方面，国家是否拥有类似的权利？在美国历史上曾有过一个著名的判例，在美国诉美国铝公司案中，法官首次将美国的反垄断法律适用于外国企业在美国境内订立的协议。这一做法得到了以后的判例和其他国家的效仿，确立了美国反垄断法域外适用的“效果原则”，又称“影响原则”，该原则为东道国对跨国公司的并购活动进行反垄断监管提供了法理学上的依据。每个国家都有权对外国企业在本国境内的并购行为进行审查，如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩序的破坏，则可以阻止该并购的发生。
随着跨国公司影响的日益增长，这一原则也在发展，即使合并的企业都不在该国境内，但该国市场受到了合并后外资企业的垄断威胁，则该国就有权阻止并购的发生。德国的戴姆勒－奔驰公司和美国的克莱斯勒公司的合并就遭遇了这个问题。这两个公司在全球共计有141个生产厂家，在200多个国家和地区有经营活动。为了实施合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。〔6〕当然，基于效果原则承认一国反垄断法律规范的域外效力是一种特殊的情况，是国家属地管辖权的一种延伸适用，然而，一些大国或国家联盟通常会滥用这一权利，阻止他国有害于本国企业的合并，如欧盟裁定禁止通用电气与霍尼韦尔的合并就遭到了美国的强烈的反对。〔7〕这也证明在外资并购的反垄断规制中，不是唯法律的，政治和经济实力也是国家间较量的重要因素。
(二）对内、外资并购进行反垄断法律规制的区别及立法模式的选择
从目前世界上大部分国家采取的立法模式以及学术界的一致观点来看，将外资并购与内资并购放在同一法律框架内规制是大势所趋。世贸组织乌拉圭回合《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS协定）确立了国民待遇原则，反映了世贸组织在外国投资者待遇问题上的基本立场。从我国目前的立法情况来看，有的领域采取单轨制，如订立合同时统一适用《合同法》；有的领域则采取双轨制，如在新建企业上，内资企业与外资企业就由不同的法律来调整。在对外资企业进行反垄断规制时，应该防止两种倾向，一是认为要采取两套法律分别予以适用，这种观点不符合我国的入世承诺，也不符合当前立法趋势，而且两部法律大部分内容都相同，不符合立法的原则；另一种是认为不能对外资并购作特殊规定，这种观点将“国民待遇”绝对化，不利于对我国企业和市场的保护。因此，我国有必要在统一立法的基础上，对外资并购进行一些限制，只要这些限制没有构成对外资并购的反垄断控制方面的根本的、实质性歧视，仍然被控制在国际允许的范围内，就没有违反“国民待遇”的原则。〔8〕
对内、外资并购在某些领域采取不同的规制根源于国家利益。虽然两者所引起的垄断不论从发生机制还是市场结果都是相同的，但是外资并购会造成某一领域市场的控制权由国外企业控制，这对东道国政府来说是不可容忍的，它将削弱国家驾驭经济的能力，东道国必然会采取一些更为严厉的措施避免这一结果的发生。另一方面，对外资并购的反垄断规制往往牵涉多方利益，不单是本国的市场，还会影响该国与投资国政府的政治、经济关系，以及该国投资环境的国际评价，所以要考虑的因素要比内资并购多且复杂。而且为了尽可能避免和消除外资并购对国内经济造成的影响，有必要在市场准入、并购规模、申报程序、支付方式等方面做些特殊限制。这将更有利于东道国自身经济的发展，符合东道国利用外资的根本目的。
(三）入世后外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则
目前世界上主要的贸易国家都已加入了世贸组织，各国在对国际投资与贸易的规制中都必须要遵守世贸组织的相关规则，外资并购也不例外，因此在确立对外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则时都必须考虑到世贸组织的相关规定。
1.对外资并购反垄断法律规制的价值取向
在对外资并购反垄断规制的价值取向中，公平竞争与社会公共利益居于最核心的地位。首先，反垄断规制的目的绝不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争的优胜劣汰机制，促进社会资源的合理分配〔9〕；其次，社会公共利益、国家经济安全也绝不可忽视。两个价值取向并不是对立的，而是相辅相成的关系，反垄断法就是“既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济效益的社会公共利益” 〔10〕
正如前面已经讨论过的，WTO要求其成员国对外国投资者给与非歧视的待遇，而在这一总的原则下，给予维护国家经济安全的需要，通过适当的待遇差别，对国内企业一定的扶持，还是合理合法的。但无论如何，鉴于我国在外资并购的反垄断规制上的长远价值仍是建立公平的竞争秩序，而且入世后我国也有相应的承诺，WTO规则的例外条款有期限和适用范围的限制。要解决我国在建立反垄断法律规制所面临的难题，归根到底还在于全面提高我国企业的市场竞争力。
2.对外资并购反垄断规制的基本原则
从外资并购反垄断规制的价值取向出发，在实践中，除了反垄断法律制度的一般原则之外，外资并购反垄断规制还要遵守两个重要原则：一是国民待遇原则，当然这一原则应该是循序渐进实现的，并且应主要适用于资本经营阶段，减少不必要的干预和管制，促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动；二是维护国家利益原则。国家在制定涉外法律时，总是将国家利益作为出发点和归宿。在现代国际交往频繁的社会，如何在各种国际条约下最大限度地维护国家利益也常成为一国理论界和实务界探讨的热点。就外资并购来说，根据外资并购进入的产业的类型与发展状况给予区别对待，在现阶段还是很有必要的。这两项原则配合实施，有利于处理外资并购中出现的种种复杂问题。〔11〕
(四） 国外对外资并购的反垄断法律规制
目前国内对有关外资并购的反垄断规制问题的研究尚处于起步阶段，因此目前主要是对外国相关立法的研究，相关成果也比较多，本文仅在此基础上作一个概括。当今世界主要发达国家都对外资并购制定了详细的反垄断法律规范体系，比较有代表性的是美国和德国，两国分别作为英美法系和大陆法系的代表，法律规定各具特色。当然，其他一些国家的立法也有值得我们借鉴之处。
1.美国的立法情况
美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系，因此，对跨国公司并购进行直接控制的法律、法规并不存在，美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。美国的规制措施有如下的特点：
第一，形成由多部法律组成，几个机构分工协作的体系。这一法律体系主要包括联邦反托拉斯法、政府颁布的并购准则、联邦证券法、以及投资法律的相关规定，此外还包括州一级的并购法律。在执法机构分工上，联邦贸易委员会与司法部下的反托拉斯处为主管机构，同时法院也对反垄断案件进行审理，形成行政机关与司法机关相互配合的局面。
第二，规定细致、严格。首先，美国在制定了最完备的市场细分准则，包括产品市场和地域市场，此外在确定产业集中度上，美国采用量化的评估方法，以赫尔芬达尔指数〔12〕 衡量。其次，美国的规制力度很大，禁止并购的规定较多，相反，豁免规定较少，使美国对并购的反垄断规制比很多国家要严格。
第三，并购案件除了公诉提起以外，设立私人告发制度。并

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页