法律。这个法律的适用会使案件的处理结果较为公正,并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此,笔者认为,英国学者们提出“Proper law”这个概念,是为了确定一个处理法律适用问题原则,介绍一种解决法律冲突问题的方法,而这个原则和这种方法的核心或本质,就是在法律选择或法律适用问题上,要做到“合适”、“恰当”,或者说要做到“适当”。可见,“适当法理论”的精髓就在于针对具体案件的具体情况,为具体法律关系选择适用最适当的准据法,真正做到实事求是,具体问题具体分析,以期公平、公正地处理涉外民商事案件。这其中最密切联系原则功不可没,该原则是“适当法理论”中一条极为重要的具体的规则和标准,因而必然体现该理论之本质、精神、精髓,因而其本质之精髓必然是法律选择适用的最适当性,成为“适当法理论”的具体化。最密切联系原则本质在于法律选择适用的最适当性与“适当法理论”精髓是一脉相承的,具有一致性,但这并不是说“适当法理论”赋予了最密切联系原则本质精神,恰恰相反,正是最密切联系原则骨子里透着法律选择适用的最适当性,其才为“适当法理论”所吸纳,以实践其精髓和其所遵循的法律适用“适当性”的价值取向。即使是“适当法理论”另一重要规则和标准——当事人意思自治也往往受最密切联系原则限制,即当事人的选择应限制在同特定民商事法律关系本身有联系的法律范围之内,不允许违背与之有着最重要联系的法律的强制性规定。最密切联系原则对“适当法理论”优势的形成助了极为重要的一臂之力。法律选择适用的最适当性为最密切联系原则之本质,确定无疑。 六 丹宁(Lord Dearing)在派克诉派克案中曾说过:“如果我们不做任何前人没有做过的事情,我们就会永远呆在一个地方,法律会停止不前,而世界上其它的事情将继续前进。这种状况对双方都是不利的。” 最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权,就是要求他们经常性地做着任何前人没有做过的事情,即便如此,欲想对双方都有利也是不容易的,是有风险的,而这正是WTO时代最密切联系原则本质探求之价值所在。
注释: ①胡晓红:《论国际私法上的最密切联系原则》,《兰州大学学报》(社科版),1995年第23期,第108页。 ②刘仁山:《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》,《法商研究》,1995年第5期,第68页。 ③于飞:《最密切联系原则的发展与适用》,《法律科学》,1995年第5期,第32页。 ④《列宁全集》中文第二版,第55卷,第191页。 ⑤转引自罗俊明:《客观准据法原则》,《中国法学》,1997年第4期,第94页。 ⑥丁伟主编:《冲突法论》,法律出版社,1996年9月第一版,第17页。 ⑦董丽萍等:《试论我国国际私法在市场经济下的完善与发展》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版),1995年第2期,第38页。 ⑧李双元等:《中国国际私法通论》,法律出版社,1996年9月第二版,第46页。 ⑨丁伟主编:《冲突法论》,法律出版社,1996年9月第一版,第22页。 ⑩李金泽:《最密切联系原则:冲突法在现代国际社会中的自我超越》,《甘肃社会科学》,1998年第一期,第22页。 11李金泽:《最密切联系原则:冲突法在现代国际社会中的自我超越》,《甘肃社会科学》,1998年第一期,第22页。 12吕岩峰:《英国“适当法理论”之研究》,《吉林大学社会科学学报》,1992年第5期,第17页。 13笔者注。 14[英]J.H.C莫里斯主编,李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社,1998年1月第一版,第1114页。 15吕岩峰:《英国“适当法理论”之研究》,《吉林大学社会科学学报》,1992年第5期,第24页。 16[英]J.H.C莫里斯主编,李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社,1998年1月第一版,第1370页。 17[英]J.H.C莫里斯主编,李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社,1998年1月第一版,第1377页。 18吕岩峰:《英国“适当法理论”之研究》,《吉林大学社会科学学报》,1992年第5期,第22页。
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