、基础设施与基础产业、高新技术产业、新兴产业的直接投资较少。截止1999年,投资于农业的外资占投资总额的1.76%,科研技术服务只占0.31%。11同时绝大部分的投资集中于我国经济较为发达的东部沿海地区和各经济特区,经济相对落后的中西部地区吸引的外资较少,这也加剧了我国经济发展的地区不平衡状况。 d) 投机性的外资涌入和撤走,会放大国内资本的流量变化、导致金融动荡、引起经济失控。 我国吸收FDI的风险还表现为:引资过程中仍有部分污染产业进入,不利于我国的环境保护以及经济的可持续发展;引资过程中缺乏全局性意识,造成大量的低水平重复建设,浪费了社会的资源;同时我国的外资法体系仍不健全,使得部分不法投资者转移企业利润,使国有资产流失。
三、 中国FDI的市场准入立法 资本的国际流动,以有利的投资环境为前提。形成一国的投资环境的因素和条件多种多样,可以概括地分为有形环境和无形环境。自然资源、自然环境、劳动力素质、基础设施等属于有形环境;社会安定、政局稳定、政治和经济体制以及政策的稳定性、法律体系的健全程度、社会意识的开放程度等则属于无形环境。而上述的有形和无形的因素中,又以法律因素占主导地位,因为影响外国直接投资的各种因素,往往都是通过法律的形式表现,并直接对投资者的利益产生作用。 在外资立法上,通常把外国投资活动划分为两个阶段,即外资准入阶段(Admission of foreign investment)和外资经营阶段(Operation of foreign investment)。12其中,外资准入阶段是先决条件,历来为各国立法所重视。13所以,要研究规范外国直接投资的法律,首先要研究的就应该是对外国直接投资准入的相关法律。 在研究外资准入的过程中,往往也会牵涉到另一个相关的概念——外资待遇。外资准入与外资待遇其实是一个问题的两个方面。外资待遇是前提和基础,外资准入则是外资待遇的具体表现。14我国现行外资法纷繁复杂,但从整体上看,对外资的待遇表现为一定范围的国民待遇、优惠待遇和差别待遇三个方面。15 改革开放后,我国利用外国直接投资权掌握在政府手中,采用行政审批的方式,通过税收等优惠政策来吸引外资: a) 三资企业的“超国民待遇”。为了吸引更多的外资,长期以来我国对三资企业实行了内外倒歧视的“超国民待遇”,形成了我国企业界特殊的内松外紧的二元体制。16使得国内企业与三资企业处于不平等竞争状态。 b) 外资的准入掌握在政府手中,企业自主权小,对外资偏于审批管理,忽视市场手段。“筑巢引凤”成为不少地方政府最时髦的口头禅,“招商引资”成为各级政府工作中的“重中之重”,17这些提法正说明了政府在经济发展中的地位还难以替代,另一方面说明企业至今还未能成为我国经济发展的主动力。 在投资措施方面,虽然2000年10月和2001年3月,中国分别对三部外商投资企业法进行了修改,直接废除了为TRIMs协议明确禁止的外汇平衡要求、贸易平衡要求、出口实绩要求和当地采购要求等投资措施,这不仅标志着中国外资法的重大进步,表明中国外资法已经与国际多边规则接轨,而且这些改革措施必将有利于中国的外资准入环境的改善。但值得注意的是,中国外资法中还存在其他与TRIMs协议精神不符的规定。
四、 WTO协定中对外资准入问题的相关规定 作为“经济联合国”的WTO中,直接和间接涉及投资规则的各协议都处于不断的发展和完善的过程中,投资问题越来越多地受到WTO体制的调整,而且,投资规则的自由化倾向也会越来越明显,同时,我们也不能轻易排除WTO演变成全面调节国际投资问题的场所的可能性。在经济合作与发展组织历经几年努力未能达成一个全球性综合性多边条约的背景下,已经有学者建议在WTO体制内谈判缔结综合性投资条约,试图将WTO演变成国际投资的国际组织。18 从总体上看,WTO法律规则都是围绕着开放市场和减少政府对市场的人为干预的主题,目的是促进货物、服务和资本在全球范围内的自由流动。从WTO协定中具体的多边协议的角度看,《与货物有关的投资措施协议》(TRIMs)和《服务贸易总协定》(GATS)无疑都是对外资准入自由提出了更高要求。TRIMs协议首次在多边贸易体制中对各国采取的投资措施进行了规范和约束。通过两种立法方法,TRIMs协议事实上对外资准入的自由化提出了要求。 首先,TRIMs协议中的概括性立法对准入规则提出了要求。TRIMs协议第2条规定“在不妨碍1994年关贸总协定中其他权利和义务的情况下,各成员国不应适用与1994年关贸总协定第3条规定不相符的任何与贸易有关的投资措施”,同时第2条还规定“在不妨碍关贸总协定中其他权利和义务的情况下,各成员国不应适用与1994年关贸总协定第11条第1款规定不相符的任何投资措施”。19TRIMs协议第2条对投资措施的概括性禁止,事实上可以约束各国随意将投资措施用作外资准入的条件或障碍做法的,从而,TRIMs协议第2条也可以是一种外资准入自由化规则。其次,TRIMs协议附录的解释性清单中,明确列举了为TRIMs协议禁止的5种投资措施,20值得注意的是,TRIMs协议目前只对5种投资措施进行了明确禁止,但这并不意味着今后TRIMs协议的调整范围不会有所拓宽,事实上,早在TRIMs协议谈判过程中,不少西方国家就主张宽泛地明确禁止各种履行要求。21而且西方学者普遍认为,投资措施包括投资鼓励和投资限制,只要是政府的行为造成了扭曲贸易的效果,都应当受TRIMs协议的约束,因为TRIMs协议约束的是与贸易有关的投资措施,并未限制于与贸易有关的投资限制措施,22因此,有西方学者认为,TRIMs协议可以和乌拉圭回合达成的反倾销反补贴协议相互配合,共同对东道国实施的一系列投资鼓励措施进行约束。23 如果说TRIMs协议只是间接涉及投资准入问题的话,那么,GATS则是以更加明确的方式对国际服务贸易的市场准入问题进行了规定。GATS第三部分为“承担特定义务”,包括市场准入、国民待遇和附加承担义务。GATS的市场准入从性质上看,正是一种逐步自由化的市场准入,即在WTO框架下,各成员方只能分轻重缓急对各种服务贸易进行谈判,以制定逐步减少直至最后消除对服务贸易市场准入产生不利影响的规章、制度和措施。强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家的宏观经济和发展政策的自主权,若外资对本国服务业市场并无积极作用,东道国可能不愿意让其进入服务市场。
五、 中国对外国直接投资准入立法的基本立场及改革对策 (一)我国对外国直接投资准入的基本立场 综观各层面的投资立法,外资准入自由化都受到了或多或少的限制,从单边立法层面看,即使是发达国家也在不少行业部门禁止或限制外资准入;在双边立法层面上,所有的双边投资协定(BIT),包括美式的BIT在内,都不敢否认东道国对外资的管辖权。在多边立法层面上,TRIMs协议和GATS等WTO框架下的投资协议都带有GATT体制长期以来形成的特色——“有规则必有例外”。24 WTO框架下的投资协议的准入自由化是有限度的,而且,协议中有不少条款对发展中国家的利益需求给予了适当考虑,在经济发展水平不一的世界里,各国外资自由化的程度和范围是受到限制的,不可能立即出现各国一致认可和接受的统一的高度准入自由化规则。发展中国家只要还没追赶上发达国家,就有不同于发达国家的需要,需要不同的理论和政策空间。25 1、 国民待遇并不意味着禁止对外国直接投资的准入领域给予“低国民待遇”。 尽管外资待遇发展的趋势是实行国民待遇,但这并不意味着内资和外资的绝对平等,或者说任何主权国家都不是对外资实行绝对的国民待遇,而是可以根据国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等需要, 上一页 [1] [2] [3] 下一页
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