意义上的原告，尽管其诉讼之目的是为了公司之利益。公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，得于原告之侧参加诉讼。提起代位诉讼股东以外的股东如想参加代位诉讼，原则上法律准许，但如不当的使诉讼迟延及使法院的负担显然大大的增加，则不在此限。⑽此外，日本商法还就代位诉讼的管辖、告知等内容加以规定。
（四）股东代表诉讼中的股东的权利和责任
⒈胜诉时股东的权利
原则上讲，股东所提起的代表讼诉如果成功，股东有权请求公司对其诉讼费用予以补偿。此种费用之补偿鼓励了那些为公司利益而提起诉讼的股东，是公平的、合理的。因而，两大法系对此均加以规定。在英美法国家，现代公司法规定，只要诉讼的结果“对公司有一定的好处”，即使公司从中没有获得任何金钱赔偿，股东也有权要求公司补偿其诉讼费用。《日本商法》第268条之二的第一项规定：“提起第267条第2项诉讼的股东，在胜诉的情况下，支付律师报酬时，股东可以请求公司在该报酬金范围内，给付相当的金额。”另一方面，鉴于股东代表诉讼的利它性的特征，股东通过诉讼取得的赔偿金通常应当归还公司而不是按比例分配给股东。然而，如果不适当行为人是公司的大股东或某些股东，将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司，供这些大股东或股东支配、运用，即使他们间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，则对于提起股东代表诉讼的股东是显失公平的。为此，在美国的某些案例中，为了使从不适行为人那里取回的损害赔偿金限定在“善意”股东之间受益，法庭判决将此损害赔偿金在善意股东之间按比例进行分配。一般来说，这种情况主要在诉讼中针对滥用公司财产的行为提出时⑾,代位诉讼中存在善意股东与恶意股东时⑿，公司不再是继续兴旺的企业时⒀以及不适行为人控制了公司时，加以适用。不过，这些情况是不寻常的，它只是上述原则的一种例外⒁。
⒉败诉时股东的法律责任
通常而言，败诉时股东的法律责任主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害，包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。在美国，鉴于该种诉讼多数是基于“胜诉后付报酬”的条件由律师包打包诉的，因而，多数股东并不是通过法庭审判结案的而是通过律师与被告当事人之间的和解协议结束的。在这种情况下，即便股东败诉，其对公司承担的责任亦可由其代理律师偿付，因而，其利益之影响对股东并不大。一些州规定，如果股东败诉时，公司可以从该股东提供的诉讼费用中受偿。而在日本，仅有恶意的败诉股东始有对公司的损害付赔偿责任，“如果股东没有恶意”，在败诉时“对公司不付赔偿责任。”⒂而我国台湾“公司法”第214 ⑵条则明确规定败诉股东对公司损害的赔偿责任。
四、加快我国股东代表诉讼制度的立法
股东代表诉讼制度是一项重要的司法制度，它有利于保护公司、股东及相关权利人的合法权益免受不法侵害人的损害，保障公司的正常运行，维护市场经济秩序有重大的理论意义和实践意义。因此，我们有必要加快公司法的修改，建立自己的股东代表诉讼制度，完善公司立法。笔者认为，建立我国的股东代表诉讼制度应注意以下几个方面：
（一）股东代表讼诉的原告
借鉴外国立法的经验，结合我国法制建设时间不长的国情，我们认为，能够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。至于股东资格的条件，我们区分为两种情况：
⒈对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。
⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。
（二）公司的诉讼地位
在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。因此 ，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。
（三）代表诉讼的被告
代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。
（四）判决的法律后果
由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。
（五）前置程序
从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。
（六）原告股东的担保义务
原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。
除了以上几个方面外，还有许多问题未提出。笔者在此今就我国的股东代表讼诉制度的建立提出一点建议和看法。股东代表诉讼制度的建立涉及了《公司法》、《证券法》以及《民事诉讼法》等一系列法律的修改所以，为切实保护股东的合法权益，推动市场经济的发展，我们有必要加快股东代表诉讼制度的建立。
注 释：
⑴ 曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一》 《南京理工大学学报》 1999第3期
⑵ 刘兴善：《商法专论集》 第332—334页 1982年版
⑶ Caozorla, Dervative Actions under Spanish Corporation Law, 4 Tex.Int’L.F.359 (1968)
⑷ Tipon, shareholder’s derivative suits in the Philippinesi An Apraisal in the Light of Comparative Law and Practice , 43 philippine L.J.486 (1968)
⑸ 《韩国公司法》 第403条，565条
⑹ the Canada Business Corporation Act.S231
⑺ the Companies Act 1985, S459(1)，(2)
⑻ 《日本商法》第267条，我国台湾公司法第214条
⑼ 《日本商法》第267⑷，⑸条
⑽ 《日本商法》第268⑵条
⑾ Backns v . Finkelstein 23F.2d 531 (D . Minn.1924)
⑿ Brown v . De Young , 117 I 11.529,47 N.E.863
⒀ Bailey v. Jacobs , 325 Pa.187 ,189 A.320
⒁ Robert w. Hamilton ,The law of corporations,
⒂ 1990 West Publishing Company P424

[参考文献]
1.曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一》
2.刘兴善：《商法专论集》
3.《韩国公司法》
4.《日本商法》
5.Robert w. Hamilton ,The law of corporations,
6.《台湾公司法》